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科恩主张没有给出理由就无法实现法治：法律理由的给出即使不是法治观念惟一的本质属性，至少也是其中之一。
到了小康社会，人们的各为己私使社会矛盾增加，除了用礼来加以规范外，更加感到道德行为的可贵，对道德的呼唤成为自觉。事见《史记·李斯列传》 [31] 以上这些议论的具体情形，可参见本书第三章、第二节、一和第六章第一节、一。
董仲舒在这里没有生硬地照搬法律，而是根据实际情况酌情处理。相反，道德却是以对他人利益的关顾、与他人关系的同一为特征的，虽然它也从出于人性，也是人性的外化。[20] 设想一下，没有家庭的无私抚养，那有家庭的延续。董仲舒运用《春秋》之义判定免罪，应该说是合情入理的，以甲与其父的道德伦理关系甲是不会伤害父亲的，且面对外敌急而抗之，故尔误伤，是完全可以谅解的。参见马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯选集》，第四卷，人民出版社1972年版，第159—161页。
当此之际，孟子从根本上挖掘道德之源，指出"恻隐之心，人皆有之。也许，韩非以人性恶为基的钳民思想占据主流，以对全体人民施加严刑峻法为务。(53)此时，在治理型司法模式中，司法机关所扮演的政治角色并不能简单等同于司法政治化或政治司法化。
此时，受社会舆论与公众需求影响，依法从严从重处罚所涉违法犯罪行为，就成为民众的集体意识与国家的政治抉择所达成的最高性价比共识，将裁判的法律效果暂时让位于社会效果也顺势成为裁判者最妥当的司法选择。(四)通过法律论证增强援引秩序价值说理的可接受性 相比国家常态时期，应急时期对秩序有着更高诉求。在当下应急性事件处理中，无论将司法政策作为间接性裁判依据，还是视为裁判背景，在裁判文书撰写中最根本的体现都是构建裁判理由，借助对事实问题及法律问题的充分说理，增强裁判的可接受性。(14)[奥]欧根·埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，作者序。
(64)参见袁明圣：《公共政策在司法裁判中的定位与适用》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2005年第1期，第61—62页。从司法政策运用实效看，该行为确实起到了相应作用：一方面统一了法律适用，另一方面也规制了公众的类似行为。
结合这两种定位，我们可将应急时期司法政策运用风险的规控方式归纳如下。(64)正如阿列克西所指出的，只要我们能够证明，某些规则在所有语言沟通中普遍而必然地被预设，或对于特定人类行动方式具有构成作用，则可认为是对这些规则的证立。(26)如在美国，该现象在9·11事件后体现得尤为明显，并重点围绕行政权扩张和最高法院通过妥协方式不断限权制定司法政策。模糊化处理会产生两大危害，一是为了迎合社会效果，将意见通知会议纪要类司法政策笼统用作裁判的大前提，在服务大局社会目的掩饰下，诱使司法政策悄然扮演了行政命令角色。
(44)不容否认，相对法律规范，司法政策具有一定灵活性，但这种调整必须控制在合理限度之内。作为一种特殊社会治理类型，应急性司法政策所兼具的政策和法律双重属性，就必然导致其在具体实施中遭遇来自体制、规范等方面的多重阻力。汶川、玉树地震期间的有：最高人民法院《关于依法做好抗震救灾期间审判工作切实维护灾区社会稳定的通知》《关于依法做好抗震救灾恢复重建期间民事审判和执行工作的通知》《关于处理涉及汶川地震相关案件适用法律问题的意见(一)》《关于依法惩处涉抗震救灾款物犯罪确保灾后恢复重建工作顺利进行的通知》《关于依法做好抗震救灾和恢复重建期间审判工作切实维护灾区社会稳定的通知》等。(15)黄斌：《应急时期的司法政策分析》，载《人民司法》2012年第9期，第71页。
但不容否认，由于时间仓促、标准不一等原因，这些案例存在一定程度上的性质重合、量刑结果不一致以及之后发布的典型案例直接援引了先前发布之案例的裁判规则等现象，但这并不影响这些典型案例发挥裁判指引作用。(51)上文曾分析到，应急时期的司法政策尽管和该时间段内公共政策相关联，但也绝非对此公共政策的简单复制。
但与此同时，其所存在的问题也不可忽略：一方面，任何社会活动都有超越制度的惯性，对运动化司法政策执行实效的肯定无疑会进一步加强社会的认可，从而使这种温和的司法活动转化为政治性运用。如最高人民法院在2008年12月发布《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》，并将保增长、保民生、保稳定作为基本裁判理念后，2009年2月紧急出台的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》就直接贯彻该理念，对合同效力、合同履行特别是违约责任进行了变通性规定。
(28)甚至在最高人民法院每年出台的十大典型司法政策中，也往往可见司法解释的身影。由于我国社会的整体建构和经济体制改革长期以来均是在国家政策主导下进行，加之紧急时期国家维稳的政治任务，司法活动潜意识地对政治话语体系下的公共政策进行简单比附。同时为了避免因依据政策裁判而带来的非议，最高法等司法机关悄然进行了一种角色转化，使得裁判的法律效果让位于社会效果，自然地成为特殊时期案件裁断的重要司法原则。法具有一般性，政策具有针对性和特殊性，应急性司法政策更是以暂时的社会效果为预期，如此必然引发法的工具主义隐忧。另一方面是因为之后2003年突发的非典型肺炎是改革开放后第一个全国性的重大公共卫生事件。此时一个便捷有效的做法就是公布典型案例作为标杆，通过发布这些案例，表明当下国家从重从严认定和处罚的基本裁判理念思路，将已经形成的裁判规则公之于众，以便于后案中类似情形的认定和法律适用。
(37)该现象在当下的新冠肺炎疫情防控中也同样存在。(38)[美]米尔伊安·R.达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第106页。
应急时期的司法政策大都着眼于恢复社会秩序、维护社会稳定，以期尽快结束国家的非正常状态。(40)不过，相对于传统的疾风暴雨式的政治动员，应急时期司法政策的运动化执行较为温和。
后者认为，对司法政策的主体我们不应定位得过于宽泛，仅将法院、检察院等司法部门制定的规范性文件视为司法政策更为妥当，其目的是建构法律、行政、经济、道德等要素之间有机互动的社会治理体系。为有效解决该问题，本文以非典、汶川地震、玉树地震、金融危机、新冠疫情等公共突发事件期间，最高人民法院单独或联合出台的相应司法政策为研究对象，④通过分析这些特殊时期所制定司法政策的内容及其实效，⑤全面把握应急时期司法政策的现实运用及可能风险，同时针对运用风险提出可行性化解对策。
同理，上海某工贸有限公司及谢某某非法经营案(68)在论证谢某某构成该罪名时，对社会秩序法益也进行了详细论述，通过论述该行为对经济活动、社会恐慌、复工复产的影响，认定其社会危害性。⑨参见燕继荣：《制度、政策与效能：国家治理探源——兼论中国制度优势及效能转化》，载《政治学研究》2020年第2期，第2页。在这两案中，检察院之所以能够以妨害公务罪和寻衅滋事罪提起公诉并得到法院支持且得以速裁，毫无疑问就是在特殊时期为社会秩序保护之需要，尽管在两案裁判中，相关司法政策并未直接出现，但是在具体的裁判理由构建中，法官却通过法律论证对秩序和公正法益进行了权衡。最高人民检察院自2020年2月11日到4月17日短短两个月间，共发布十批55个相关典型案例。
而司法政策的运作实质是通过连接政治与法律、国家中心任务与司法审判，在个案裁判中促进法律效果、政治效果、社会效果的统一，这是一种典型的狭义层面的理解。另一方面，尽管司法政策可以用最小成本化解应急时期的司法纠纷，但同时其本身也存在正当性质疑。
①尤其是面临国家重大改革、社会矛盾激变、经济任务调整以及社会公共突发事件出现之时，该治理特色体现得尤为明显。(34)刘嫚：《全国人大代表周光权谈办案：办理涉疫情案件不能仅求速度还须兼顾公正》，载《南方都市报》2020年5月24日，第GA06版。
面对法学领域的一些棘手问题，当规范法学或法社会学解释无力或出现冲突时，我们往往会将视野投向法经济学，借助最简单的成本—收益理论来直白地阐释问题。(22)《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第一批)》案例六，见前注20。
此时，如何理解司法政策的应急效用及其法治价值，并通过与一般性司法政策的对比把握该类司法政策运用中可能产生的风险并对风险有效规制，必将成为今后司法治理乃至整个社会治理研究的一个重要课题。受长期以来我国的政法体制影响，法院的政治定位和法律定位一直相互纠缠，这种定位的混乱往往使法院在处理诸多社会影响较大的疑难案件时捉襟见肘。全球金融危机期间的有：最高人民法院《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》《关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见》《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》和《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》等。如在新冠疫情防控期间，最高人民法院除单独发布有关裁判和执行的司法政策和典型案例外，还积极同最高人民检察院、司法部、公安部联合印发两高两部《意见》，同最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署联合制定《国境检疫意见》，以及同中共中央政法委员会、最高人民检察院、公安部、司法部制定《复工复产意见》等司法政策。
面对众多待裁决案件，如何既满足秩序的价值要求，同时又不让当事人及社会公众感到明显的政治干预，则是在应急性司法政策运用中需要重点关注的内容。通常，该作用主要产生于民商事领域，如之前《民法通则》第6条就规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
(55)从功能视角看，司法政策应当以法律为出发点，并以法律规定作为判断的标准。(56)See Niklas Luhmann,Law as A Social System,Oxford University Press,2004,p.236. (57)参见李大勇：《论司法政策的正当性》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第1期，第23页。
二是短期化的司法政策带来寻租类诉讼泛滥。由于司法政策为非正式法源，裁判者不能直接从此司法政策指向案件结果，必须间接指向或从法理层面上抽象出可以适用的规则性内容，从而完成从抽象背景向具体基准的转化。
